Le renouvellement du CSE : Quels points d’attention ?

Vous êtes nombreux à connaître du renouvellement des membres de votre CSE à l’issue d’une 1ère mandature souvent éprouvante, qui a nécessité que vous vous saisissiez des règles de fonctionnement et des attributions du CSE qui a vu fusionner en son sein les attributions du CE, des DP et du CHSCST.
Sur la base d’un retour d’expérience sur le mandat écoulé, ce renouvellement requiert une attention particulière.
Dans ces conditions, nous entendons attirer votre attention sur quelques points de vigilance.

• Comment déterminer l’effectif ?

La question de la détermination de l’effectif reste un élément central pour déterminer :

• l’obligation ou non de mettre en place un CSE,
• le nombre de représentants à élire,
• les attributions du CSE.

Un CSE doit être mis en place si le seuil d’effectif de 11 salariés est atteint pendant douze mois consécutifs (article L. 2314-4 du Code du travail).

À l’expiration du mandat des membres du CSE, son renouvellement ne s’imposera pas si l’effectif de l’entreprise est resté en dessous de 11 salariés pendant au moins 12 mois consécutifs.

Il convient d’être particulièrement vigilant sur ce décompte, notamment s’agissant de la prise en compte au prorata du temps de présence des salariés à temps partiel et des CDD.

En outre, il conviendra de tenir compte des travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure dès lors qu’ils sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice depuis au moins un an (article L. 1111-2 du Code du travail).

En effet, selon l’activité de l’entreprise, le nombre des salariés mis à disposition peut impacter significativement l’effectif.
Il s’agira donc pour les OS d’obtenir de la Direction, dans le cadre d’une négociation loyale du protocole préélectoral, les éléments de nature à apprécier l’effectif.

• Quelle architecture sociale de l’entreprise ?

• Qu’en est-il d’une éventuelle UES ?

L’organisation des élections peut être l’occasion de s’interroger sur les contours de l’entreprise en termes de représentation du personnel et sur l’éventuelle existence d’une Unité Economique et Sociale (UES).

En effet, lorsqu’une UES regroupant au moins onze salariés est reconnue par accord collectif ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un CSE commun est mis en place (article L. 2313-8 du Code du travail).
En l’absence d’accord, il sera toujours possible d’envisager une saisine du Tribunal Judiciaire pour faire reconnaître l’UES et demander l’organisation d’élections professionnelles sur son périmètre.
Cela supposera de démontrer cumulativement l’existence :

• d’une Unité Economique, qui se caractérise par :

• une concentration des pouvoirs
• une similarité ou une complémentarité des activités

• d’une Unité Sociale, qui se définit comme l’existence d’une communauté de travailleurs, caractérisée par une similitude des conditions de travail, une gestion commune, ou encore une permutabilité des salariés.

L’enjeu de la reconnaissance d’une UES peut être de taille en termes de moyens octroyés à la représentation du personnel en fonction de l’effectif de l’UES, de champ d’intervention du CSE qui sera mis en place sans compter les impacts en matière de participation aux résultats.

• Qu’en est-il de l’existence d’établissements distincts ?

Les élections professionnelles nécessitent de réfléchir à la structuration en termes d’établissements distincts :

• Soit avec la mise en place d’un CSE unique,
• Soit avec la mise en place de CSE d’établissement (CSEE) avec un CSE central (CSEC).

En effet, des CSEE et un CSEC d'entreprise sont constitués dans les entreprises d'au moins 50 salariés comportant au moins deux établissements distincts (article L. 2313-1 du Code du travail).

Le nombre et le périmètre des établissements distincts peuvent être définis par accord d'entreprise majoritaire, sans possibilité de validation par référendum.

En l'absence d’accord et de délégué syndical, ce périmètre peut être fixé par accord entre l'employeur et la majorité des élus titulaires du CSE, ou, en l'absence d'accord, par décision unilatérale de l'employeur (articles L. 2312-2 à L. 2313-4 du Code du travail).

Il est à noter que les partenaires sociaux ont une certaine liberté dans le cadre de la négociation sur le nombre et le périmètre des établissements distincts.

A ce sujet, la Cour de cassation est venue considérer que les signataires d'un accord d'entreprise sont libres de déterminer les critères permettant la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts au sein de l’entreprise, à la condition toutefois qu'ils soient de nature à permettre la représentation de l'ensemble des salariés ( Cass. soc., 1er février 2023, n° 21-15371).

S’agissant de la négociation sur le nombre et le périmètre des établissements distincts, elle doit bien entendu s’effectuer de manière loyale et de bonne foi.
Si tel n’était pas le cas, l’employeur ne peut décider unilatéralement du nombre et du périmètre des éventuels distincts voir d’un CSE unique (Cass. soc., 17 avril 2019, n° 18-22948).

Ce ne sera donc qu’à l’issue de cette négociation et, en cas d’échec, que l’employeur pourra décider unilatéralement du nombre et du périmètre des établissements compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement, notamment en matière de gestion du personnel.

Cette décision unilatérale pourra être contestée en saisissant l’Administration du travail pour statuer sur cette question, en sachant que cette décision pourra être contestée devant Tribunal Judicaire.

Bien entendu, l’opportunité d’une contestation devra être appréciée au regard de l’autonomie ou non des établissements distincts.

• Pourquoi ne pas prévoir des représentants de proximité ?

Dans le cadre de la négociation portant sur l’existence d’établissements distincts dans l’entreprise, les partenaires sociaux devront garder à l’esprit la possibilité de mettre en place des représentants de proximité (article L. 2312-2 du Code du travail).
Il peut s’agir d’un relais utile pour le CSE, notamment en termes de santé, sécurité et de conditions de travail.
Pour que ces derniers puissent être efficients et convenablement fonctionner, il est impératif de :

• définir leurs missions, les conditions de leur intervention,
• les doter de moyens suffisants pour qu’ils puissent être en mesure d’assurer leurs missions, notamment en termes de crédit d’heures, surtout quand leur périmètre d’intervention sera étendu.

• La détermination du fonctionnement des instances

Il est indispensable de s’interroger sur le fonctionnement des instances et plus particulièrement du CSE après avoir effectué un retour d’expérience de la mandature passée.

Un diagnostic partagé avec la Direction est à privilégier.
Dans ces conditions, il pourrait être judicieux de conclure ou réviser l’accord de fonctionnement du CSE, plus particulièrement quant aux points suivants :

• Le calendrier social du CSE, notamment s’agissant des consultations annuelles récurrentes (les orientations stratégiques de l’entreprise ; la situation économique et financière ; la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi)

• Les moyens donnés aux représentants du personnel pour leur permettre d’exercer leurs mandats

• Les règles de fonctionnement des commissions, en particulier la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) ;

• L’articulation entre les travaux des commissions et ceux du CSE ;
• Les moyens de communication à disposition du CSE pour informer les salariés.

• Qu’en est-il de la durée et du nombre de mandats successifs ?

• La durée des mandats
  

La durée des mandats des membres du CSE est par principe de 4 ans, sauf prorogation, étant précisé qu’il est toujours possible de réduire leur durée pour prévoir une durée d’au minimum de deux ans par accord de branche, de groupe ou d’entreprise.

En pratique, les partenaires sociaux sont de moins en moins prompts à réduire la durée des mandats, s’agissant des OS, au regard de la complexité grandissante du mandat de membre de CSE qui nécessite un temps d’apprentissage, et, s’agissant des employeurs, en raison du coût en temps et en argent de l’organisation d’un processus d’élection professionnelle.

• Le nombre des mandats successifs

Les ordonnances Macron sont venues limiter le nombre de mandats successifs des membres de la délégation du personnel du CSE à trois, hormis dans :

• les entreprises de moins de 50 salariés ;

• les entreprises dont l’effectif est compris entre 50 et 300 salariés si le protocole d’accord préélectoral (PAP) en stipule autrement, ce dont les négociateurs devront prendre en compte.

Si cette limitation du nombre de mandats successifs ne s’applique que pour les mandats d’élus au CSE et donc ne tiennent pas compte des mandats antérieurs, elle est largement critiquable en raison des difficultés à trouver de nouveaux militants prêts à s’investir durablement dans la représentation du personnel avec les sacrifices qui en découlent, mais aussi aux employeurs qui s’interrogent sur leur capacité à faire face à de nouveaux interlocuteurs peu aguerris au dialogue social.

• Que recouvre la négociation du protocole préélectoral (PAP) ?

• Qui est partie à la négociation ?

Au-delà de l’information des salariés, les organisations syndicales intéressées doivent être informées, par tout moyen, des élections à venir et invitées à négocier le protocole d'accord préélectoral (PAP) (article L. 2314-5 du Code du travail).
Il s’agira de convier par courrier :

• les organisations syndicales (OS) représentatives dans l'entreprise ou l'établissement,
• les OS ayant constitué une section syndicale,
• les syndicats affiliés à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel.

Et également, par tout moyen, les OS dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement, qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance et légalement constituées depuis au moins 2 ans.
La question des OS présentes à la négociation est d’importance car elles sont déterminantes quant à l’appréciation de la validité du PAP qui doit être conclu dans le respect de la règle de la double majorité par la signature :

• de la majorité des OS participant à la négociation ;
• et des OSR ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur des OSR lors des dernières élections professionnelles au sein de l’entreprise (+ 50 %).

Outre l’invitation des OS, il s’agira, naturellement, pour l’employeur, de respecter son obligation de loyauté dans la négociation en transmettant, aux organisations syndicales les informations indispensables pour valablement négocier.

• Quel est le contenu du PAP ?

1°) Quelles dispositions obligatoires ?

Le PAP devra venir prévoir :

• Le nombre de collèges

En principe, il sera prévu deux collèges : Ouvriers/Employés et ETAM/cadre, étant précisé qu’un collège réservé aux cadres devra être créé en présence d’au moins 25 cadres dans l’établissement.

Dans les entreprises de moins de 25 salariés, il sera mis en place un collège unique.

Il devra également prévoir l’existence de collèges particuliers dans certains secteurs d’activité (journaliste, personnel navigant…)

Un accord unanime des OSR pourra déroger au nombre de collèges, sans possibilité toutefois de supprimer le collège réservé aux cadres.

• la répartition des salariés et des sièges entre les collèges

S’agissant de la répartition des sièges, le législateur a laissé une liberté à la négociation collective sans qu’il soit obligatoire de respecter une stricte proportionnalité.

En revanche, en l’absence de PAP valablement conclu, l’employeur devra saisir l’Administration qui sera amenée à répartir les sièges et le personnel entre les collèges en respectant le principe de proportionnalité.

• la proportion de femmes et d'hommes composant chaque collège, information indispensable pour permettre aux organisations syndicales de composer leurs listes de candidats dans le respect des règles de mixité proportionnelle

• Les modalités d'organisation et déroulement des opérations électorales (calendrier (date, heure), lieu de vote, moyens matériel (urnes, isoloirs,…)

• Le cas échéant, des dispositions facilitantes, le cas échéant, la représentation des salariés travaillant en équipes successives ou dans des conditions qui les isolent des autres salariés.

2°) Quelles dispositions facultatives ?

Le PAP pourra, notamment, venir prévoir :

• la mention de l’accord autorisant le recours au vote électronique, et, s'il est déjà arrêté, le nom du prestataire choisi pour le mettre en place et une description détaillée en annexe du fonctionnement du système retenu et du déroulement des opérations électorales ;

• le recours au vote par correspondance qui est de moins en moins prévu ;

• la propagande électorale et les moyens données dans le cadre de la campagne, notamment, en termes de crédit d’heures et d’utilisation de moyens de communication ;

• la possibilité de modifier le nombre d’heures de délégation dont bénéficie chaque élu sous réserve d’une augmentation concomitante du nombre d’élus titulaires. Une diminution du nombre de sièges sera possible sans pour autant diminuer le volume global d’heures délégations.

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